Art.90 din Legea 161/2003, aplicare/interpretare totalmente eronată în practica judiciară


Un articol pe cât se poate de simplu de interpretat și clar în sinea lui, a generat la nivelul tuturor curților de apel o practică esențialmente greșită derivată dintr-o interpretare defectuoasă perpetuată din sentință în sentință, fiecare sentință „bazându-se” pe anterioara pronunțare a unei alte instanțe asupra chestiunii, motiv pentru care nimeni nu și-a mai pus problema dacă soluția colegilor este una corectă, sau chiar dacă și-au pus această problemă nu au mai vrut să schimbe practica deja creată.


Articolul 90

(1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local.


Deși articolul este extrem de clar prin aceea că îi este interzis consilierului local (ca și persoană fizică) și nu societății din care face parte acesta (exact cum îi este interzis să și voteze sau chiar să participe la ședința Consiliului Local unde se hotărește ceva privitor la o societate din care face parte sau unde are un interes, art.228 din OUG 57/2019 anterior art.46 din Legea 215/2001 toate cu trimitere la cartea I titlul IV din Legea 163/2003) să încheie contracte de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere, practica unanimă din nefericire este aceea că pur și simplu dacă consilierul local sau soțul acestuia sunt asociați la societatea cu care unitatea administrativ teritorială sau societățile subordonate încheie un contract din cele prevăzute la art.90 din Legea 161/2003 suntem în prezenta incompatibilității.


Soluțiile sunt totalmente eronate oricum le-am privi atât ca interpretare juridica sau teleologică raportat la faptul că acestui demnitar – consilierul local – ca și persoană fizică îi este interzis să încheie astfel de contracte în considerentul că art. 90 se referă în principal la contracte intuitu personae adică contracte de consultanță (avocat , doctor, inginer, proiectant…etc profesii liberale) iar mai apoi se referă la faptul de a nu fi el însuși semnatarul acestui tip de contracte în cazul în care contractele se semnează cu societatea la care este el sau soțul său asociați.


A da o altă interpretare art.90 ar însemna să încălcăm grosolan drepturile constituționale pentru a „proteja” niște soluții contrare celor analizate mai sus în scopul de a permite în continuare să încălcăm legea.


Deși în mai multe dosare de fond s-a invocat incidența unor chestiuni de drept ce trebuie soluționată de completul privitor la dezlegarea unor chestiuni de drept invocându-se în fața instanțelor de recurs în temeiul art.519 din CPC, faptul că urmare a pronunțărilor de către instanțele de fond asupra problemei invocate, aceste instanțe de fond au dovedit că nu știu să interpreteze corect art.90 din lege, și astfel s-a solicitat instanțelor de recurs a adresa înainta următoarele chestiuni de drept completului specializat


  • Dacă art.90 alin.(1) din Legea 161/2003 statuează în sarcina consilierului local interdicția de a încheia contracte cu societăți comerciale fie ele de stat sau private și poate fi interpretat ca fiind necesar ca acel consilier să aibă o atitudine comisivă adică să participe în mod activ la definitivarea raportului juridic incriminat în scopul cerut de lege, sau simpla sa prezență în cadrul Consiliului Local interzice societății comerciale la care acest consilier sau soțul său deține funcția sau calitatea cerută de acest articol să încheie astfel de raporturi juridice cu Consiliul local sau unitățile subordonate.”

  • Interdicția prevăzută la art.90 din Legea 161/2003 vizează un contract intuitu personae al consilierului local cu unitățile descrise sau un contract al societății din care el sau soțul său face parte.


nici una din instanțele de recurs nu au considerat că se impune sesizarea completului specializat afirmând că „…dacă instanța de fond nu a știu să interpreteze legea noi știm să o interpretăm,,,” dar soluțiile instanțelor de recurs au menținut sentințele din prima instanță cu motivări și mai dezamăgitoare decât cele pronunțate de către instanțele de fond.


De asemenea art.90 a fost atacat și în fața instanței de control constituțional care a pronunțat Deciziile ; 1076/2011, 305/2013, 401/2013, 774/2016, 335/2017, 472/2018, 659/2019 dar în nici una din aceste decizii nu se analizează cele de mai sus ci cu totul alte aspecte ale art.90 , dacă încalcă sau nu dreptul la muncă, la liberă asociere, la obligativitatea unei persoane de a renunța deși nu este obligată de lege la o funcție, la faptul că nu se distinge în lege dacă participarea la capitalul social trebuie sa fie substanțială sau minora, etc…etc…


În fine în fața Curții Constituționale a mai ajuns o sesizare de neconstituționalitate a art.90 alin.(1) și (2) al Legii 161/2003 având ca și critică faptul că:


Apreciem că cele două textele legale criticate sunt neconstituționale, ele aducând atingere dispozițiilor constituționale cuprinse în cadrul art. 1 alin. 5, art. 11 alin. 1 și 2, art. 20 alin. 1 și 2, art. 21 alin. 3 și al art.44 și art.45 precum și dispozițiilor cuprinse în cadrul art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Dacă prevederile cuprinse în restul corpului acestui act normativ sunt nu numai detaliate și explicate cititorului (jurist sau nejurist), acesta având posibilitatea să deslușească atât motivul teleologic care a dus la apariția normei dar și scopul urmărit prin edictarea acesteia, în cazul art.90 alin.(1) și (2) acestea nu se pot desluși în nici un fel.


ASTFEL CĂ IMPUNEREA UNEI INTERDICȚII CONSILIERULUI LOCAL CE DEȚINE CALITATEA SAU FUNCȚIA de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat LA URMĂTOARELE societăţi comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale ÎN ACEEA CĂ ACESTA nu poate încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective, CÂND ÎN REALITATE INTERDICȚIA SE APLICĂ UNEI SOCIETĂȚII COMERCIALE vine în contradicție cu normele constituționale prevăzute la art.1 alin.(5) și la art.45.


Am făcut afirmația de mai sus privitoare la faptul că de fapt interdicția se aplică societății comerciale a cărui asociat, administrator etc… este consilierul local sau soțul acestuia ȘI NU consilierului local deoarece pe rolul instanțelor (inclusiv în prezentul dosar) critica adusă reclamantei este acela că „…societatea la care soțul reclamantei este asociat a încheiat un număr de … contracte cu societățile …..aflate în subordinea Consiliului Local al cărui consilier este reclamanta…


Așadar, DEȘI norma stabilește fără echivoc următoarele ; (1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, ….. precum şi calitatea de ……… la societăţile comerciale cu capital privat sau ………..nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea …… ATÂT Agenția Națională de Integritate cât și Curtea de Apel Timișoara aplică norma legală pentru contracte încheiate de societățile comerciale la care Consilierul local sau soțul acestuia deține calitatea sau funcția cerută de art.90 alin.(1) din Legea 161/2003.


În aceste condiții amfibolia caracterizează redactarea dispozițiilor art.90 alin.(1) și (2) din Legea 161/2003 fapt ce vine în contradicție cu normele constituționale prevăzute la art.1 alin.(5) din legea fundamentală, care consacră principiul legalității, ce impune obligația legiuitorului ca normele juridice pe care le adoptă să fie precise, clare și previzibile.Imprecizia și lipsa de previzibilitate a textelor de lege cerute a fi supuse controlului de neconstituționalitate, încălcând principiul legalității, afectează și dreptul la un proces echitabil – prevăzut de art. 21 alin. 3 din Constituție, art. 6 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și art.16 art. 17 , art. 20 47 alin. 2 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene – drept care, inter alia, presupune și conformarea la regulile fundamentale care diriguesc procesul civil , cu implicații directe la limitarea dreptului de proprietate asupra bunurilor și dreptului la un climat egal al societăților comerciale prevăzut de art.44 și art.45 din legea fundamentală.


Implicit, sunt nesocotite și dispozițiile art. 11 alin. 1 și 2 și art. 20 din Constituție.


Înțelegem că datorită contractului social al lui JEAN JACQUES ROUSSEAU și a limitărilor inerente, cunoscute și asumate de persoana care dorește să devină consilier local, unei persoane fizice i se pot restrânge temporar anumite drepturi și libertăți pe durata mandatului de consilier local, DAR acest lucru NU se poate răsfrânge sub nici o formă față de o societate comercială limitându-i și acesteia accesul la încheiere de contracte, operațiuni juridice, afaceri etc… pe perioada mandatului unuia sau altui asociat al acesteia.


Căci acest lucru se petrece în situația de față datorită edictării art.90 alin.(1) și anume societăților comerciale în cadrul cărora un consilier local este simplu acționar (în condițiile în care sunt societăți cu peste 1000 de asociați) li se interzice a încheia contracte (inclusiv pentru servicii sau bunuri ce cad sub legea achizițiilor publice – Legea 98/2017) cu orice fel de societate subordonată sau la care consiliul local are participații ? Se pare că da.


Să facem un exercițiu de imaginație, dacă spre exemplu un consiliu local cum este cel al Bucureștiului are 100-150 de societăți subordonate și 500 de societăți la care are participații la capitalul social societatea la care consilierul local este asociat (și aceea are vreo 1000 de asociați) va pierde orice posibilitate de a aproviziona sau presta servicii pentru cele 600-650 de societăți ??? și astfel și ceilalți 999 de acționari la societatea la care și consilierul local este asociat au interdicție de a beneficia de posibilitatea de a încheia contracte cu aceste unități ??? Evident că da în interpretarea dată de A.N.I și Curțile de Apel.


În condițiile de mai sus în care este evident deja că norma este lipsită de claritate, imprecizie și previzibilitate fapt ce o plasează în pe tărâmul neconstituționalității raportat la faptul că datorită acesteia se încalcă nu numai principiile constituționale ce stabilesc faptul că o normă trebuie să fie clară, precisă și previzibilă adică cetățenii și entitățile ce formează națiunea să poată cunoaște cum, cui și de ce se aplică pentru ca astfel să îți poată alege dacă vreți comportamentul ce urmează să îl adopte, dar atât timp cât nu se cunoaște ce anume reglementează legea și față de cine se cere un anumit comportament aceasta nu este previzibilă și cei de mai sus nu au cum să cunoască nu numai dacă comportamentul adoptat o încalcă, dar nu au cum să cunoască nici sancțiunea din cadrul ei cui urmează să se aplice.


Excepția de neconstituționalitate invocată mai sus și care a făcut obiectul dosarului 1442D/2018 s-a respins (naturlich) pronunțându-se în acest sens Decizia 76/2020 nemotivată la data redactării articolului, dar indiferent de motivarea care se va da, fie că instanța de control constituțional se va apleca sau nu asupra criticilor noastre punctuale sau pur și simplu va „considera” că aceste critici nu intră pe tărâmul dreptului constituțional ci sunt elemente ce trebuie analizate de instanțele de fond problema dedusă analizei rămâne și pe viitor delicată.


Indiferent care va fi soluția ea va îmbărbăta și mai tare ca pe viitor nimeni să nu deschidă ochii și să perceapă norma materială la exact valoarea pentru care a fost edictată, cu consecința firească a condamnării în continuare a unor aleși locali pentru elemente inexistente ba poate cu curaj să spunem, închipuite, cu simplu scop de a nu mai schimba practica deja „constantă” indiferent că este greșită sau nu a instanțelor de judecată.


Lasă un răspuns

Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *